A possibilidade de cobrança por via judicial do devedor inscrito nos órgãos de proteção ao crédito. (Gabriela Fidelix de Souza, Advogada Associada da Kern & Oliveira Advogados Associados). Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (20/03/2020).

A possibilidade de cobrança por via judicial do devedor inscrito nos órgãos de proteção ao crédito. (Gabriela Fidelix de Souza, Advogada Associada da Kern & Oliveira Advogados Associados). Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (20/03/2020).

Atualmente, é comum que as lojas, as empresas e os bancos que possuem algum cliente inadimplente protestem o título que traduz a dívida em cartório ou já inscrevam estes devedores nos órgãos de proteção de crédito, como o Serasa e o Serviço de Proteção ao Crédito – SPC, os quais serão disponibilizados e utilizados pelos empresários como critério para a concessão de crédito ao consumidor.

Ocorre que muitos credores acreditam que por inscreverem o nome do devedor nos cadastros de inadimplentes, não é possível ingressar com a ação judicial de cobrança para perceber este crédito.

Inicialmente, é necessário esclarecer que o protesto é um ato formal e que se destina a comprovar a inadimplência de uma determinada pessoa, seja ela física ou jurídica. Por meio deste ato, notifica-se o devedor acerca do valor por ele devido, o qual não foi quitada no prazo destinado para tal fim.

Uma das consequências da realização do protesto, por sua vez, é a inscrição do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, os quais tem como finalidade fornecer informações para empresas, lojas e bancos com o intento de dar mais segurança quando essas efetuam vendas a prazo, emprestam dinheiro ou fazem financiamentos.

A negativação nos cadastros de proteção ao crédito ocorre por meio do pedido, pelas empresas que possuem algum crédito a perceber, após o não pagamento de uma fatura ou de um boleto, tenha ou não ocorrido o protesto da dívida. Essa medida pode ser tomada a qualquer tempo, inclusive logo após a constatação da inadimplência.

É por meio dessa base de dados, também chamada de bureau de crédito, que os empresários obtêm informações acerca da inadimplência, ou seja, da negativação de determinada pessoa, uma vez que quem não paga fica com os dados cadastrados nos Órgãos de Proteção ao Crédito por cinco anos a partir da data da negativação ou até a efetiva quitação do valor devido.

Entretanto, é importante esclarecer que o fato de um empresário informar a inadimplência de uma pessoa, seja ela física ou jurídica, à bureau de crédito, em nada impede a perseguição judicial pelo o seu crédito, servindo, inclusive, o protesto utilizado para cadastro do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, como prova capaz de demonstrar a inadimplência.

Em muitos casos, aliás, a inscrição do devedor nestes bancos de dados serve como meio de coibir o inadimplente a perfectibilizar o pagamento do montante devido, haja vista que com o seu nome negativado, e não podendo, por consequência, realizar compras a prazo, fazer empréstimos e financiamentos, o devedor resolverá saldar a sua dívida.

O assessoramento jurídico de qualidade e com um profissional de confiança poderá auxiliar nos caminhos a serem seguidos para a perseguição do crédito, o que fará, sem dúvidas, toda a diferença para a efetiva liquidação do valor a perceber. Assim, procure o seu advogado de confiança para saber quais medidas são aptas a serem tomadas.

Gabriela Fidelix de Souza, Advogada Associada da Kern & Oliveira Advogados Associados, inscrita na OAB/SC 52.325. Graduada em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina – UNISUL (2017), Pós-Graduanda em Ciências Criminais pela Universidade Estácio de Sá (2018-2019) e em Direito Público pela Faculdade Legale (2019).

E-mail: gabriela@ko.adv.br

Você sabia que os bens essenciais as atividades de sua empresa podem ser impenhoráveis? Conheça mais sobre esse assunto pouco debatido e previna-se. (Wagner Fileti Santana, Advogado Associado da Kern & Oliveira Advogados Associados). Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (13/03/2020).

Você sabia que os bens essenciais as atividades de sua empresa podem ser impenhoráveis? Conheça mais sobre esse assunto pouco debatido e previna-se. (Wagner Fileti Santana, Advogado Associado da Kern & Oliveira Advogados Associados). Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (13/03/2020).

Antes de mais nada, interessante relembrar o que é e como funciona uma penhora: penhora é o ato pelo qual são apreendidos bens para empregá-los, de maneira direta ou indireta, na satisfação do crédito que se executa. Podem constituir objeto da penhora bens pertencentes ao próprio devedor ou, ainda, por exceção, pertencentes a terceiro que suportem a responsabilidade executiva, em outras palavras, penhora é uma apreensão judicial por parte de um solicitador de bens, geralmente o credor, dados pelo devedor como garantia de execução de uma dívida face a um credor.

Muito se fala sobre o assunto quando o afetado pela penhora é pessoa física, não obstante, assim como a pessoa física desfruta de certas proteções, o empresário pessoa jurídica também dispõe de salvaguarda quando o assunto é impenhorabilidade de bens.

Tal como o “bem de família” os instrumentos de trabalho são considerados impenhoráveis. A vedação está presente no artigo 833, V, do Código de Processo Civil, que considera como impenhoráveis os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício da profissão ou funcionamento da empresa do executado.

O entendimento de que a regra impeditiva da penhorabilidade de bens necessários ou úteis ao exercício de profissão protege apenas pessoas físicas era consolidado no entendimento do Supremo Tribunal Federal e foi, em um primeiro momento, adotado no Superior Tribunal de Justiça, passando, gradativamente, a ser mitigado em prol de empresários individuais, pequenas ou microempresas em que trabalhassem pessoalmente seus sócios.

Importante destacar que o objetivo da lei não é viabilizar a devedores que assim o permaneçam, pois a regra é a penhorabilidade do bem, sendo a impenhorabilidade a exceção, que deve ser suscitada com moderação.

A norma tem a estrita finalidade de resguardar os verdadeiros instrumentos de trabalho, sendo necessário, na eventualidade de uma ação judicial, demonstrar de forma inquestionável o uso do bem como instrumento indispensável ao trabalho, de modo que a atividade profissional não se possa exercer sem eles.

Assim, se a penhora recair sobre bem móvel que não impende ou prejudica a continuidade das atividades profissionais do devedor a mesma é cabível.

Por fim, ressalta-se que não é imprescindível que o bem possua relação direta com a atividade fim da parte, bastando que seja essencial ao desenvolvimento da atividade profissional do devedor. Contudo, em casos como o de um taxista, por exemplo, é evidente a impenhorabilidade do automóvel utilizado pelo motorista, dada sua ligação direta com a atividade fim do profissional.

Isto posto, lembre-se, se os bens essenciais para o funcionamento de sua empresa estão se encaminhando para uma possível penhora, não deixe de buscar uma assessoria jurídica de confiança para que assim seus bens estejam protegidos.

O Terceiro Setor – como funcionam as Associações de Benefícios e quais as suas principais vantagens (Vitor Celso Domingues Neto, Advogado Associado da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (06/03/2020).

O Terceiro Setor – como funcionam as Associações de Benefícios e quais as suas principais vantagens (Vitor Celso Domingues Neto, Advogado Associado da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (06/03/2020).

Conhecidas juridicamente como “O Terceiro Setor”, as associações sem fins lucrativos exercem um papel importantíssimo na sociedade brasileira, principalmente levando-se em conta a deficiência dos nossos serviços públicos e as características da nossa economia local.

Antes de tratar especificamente sobre essas iniciativas, é importante esclarecer que elas recebem esse nome por que se diferenciam do “Primeiro Setor”, que é o Estado, bem como do “Segundo Setor”, a iniciativa privada, o mercado.

Essas pessoas jurídicas estranhas a ambos os setores surgem justamente como um meio termo, para preencher as lacunas deixadas pelos demais, atuando por meio da coletividade de pessoas que se associam com o fim de prestar serviços ao público, mas sem buscar fins lucrativos.

A despeito das discussões iniciadas por determinados membros do mercado, as Associações são plenamente legais e possuem previsão de criação e funcionamento na Constituição Federal.

As associações de benefício funcionam exatamente como o célebre ditado popular de que “a união faz a força”, de modo que, um grupo de pessoas, com um ou mais objetivos, se junta para buscar melhores condições à coletividade para praticarem esportes, utilizarem os serviços de saúde locais ou mesmo buscarem a proteção patrimonial dos seus membros (associados).

Utilizando as associações de benefícios de proteção de patrimônio (veículos) como exemplo, esclarece-se aqui que, ao invés de um único indivíduo ter de pagar um valor por determinado conserto, peça ou reparo, a associação, como ente de maior influência e contando com a força do coletivo, realiza uma parceria com a empresa prestadora de serviço e oferece ao seu associado um desconto no mesmo procedimento.

Assim, torna-se mais fácil visualizar a finalidade da participação voluntária das associações, que apresentam inúmeras vantagens aos seus associados e até mesmo à economia local, haja vista que, em contrapartida aos prestadores de serviços costumeiros, geram empregos e movimentam a economia em sua microrregião, enquanto os outros geralmente são constituídos de empresas multinacionais com poucos empregados nas mais distantes regiões e países.

Importante destacar que, se tratando de instituições completamente distintas, seus funcionamentos e regras, por consequência, também o são. Um exemplo disso é o de que, diferentemente das seguradoras, dos planos de saúde ou dos clubes esportivos, as associações são mantidas pela contribuição dos seus membros e pelas parcerias por elas estabelecidas.

Da mesma forma, ao invés de atuar como um prestador de serviço, o Terceiro Setor apenas intermedia as relações entre os seus membros e seus objetivos finais, estando estrita e legalmente limitadas às suas regras internas, constantes de seus Estatutos Sociais e Regimentos Internos.

Por isso, sempre que um indivíduo precisar de determinado serviço, deve estudar suas opções, levando em conta que uma associação funciona de uma forma completamente diferente da que o público está acostumado, mas que mesmo assim tende a ser benéfica ao coletivo.

Sempre que alguém se encontrar em dúvida quanto a possibilidade de aderir ou constituir uma associação, fica o conselho de buscar o parecer jurídico do seu Advogado de confiança, ele deverá lhe orientar quanto os requisitos indispensáveis para a criação e funcionamento deste tipo de instituição.

A possibilidade de suspensão dos pagamentos dos débitos em razão da propositura de ação revisional (Maria Karoline de Andrade, Advogada Associada da Kern & Oliveira Advogados Associados). Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (28/02/2020).

A possibilidade de suspensão dos pagamentos dos débitos em razão da propositura de ação revisional (Maria Karoline de Andrade, Advogada Associada da Kern & Oliveira Advogados Associados). Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (28/02/2020).

Atualmente a aplicação de cláusulas abusivas nos contratos de empréstimos é uma realidade cada vez mais presente nas relações de consumo, as quais acabam onerando demasiadamente o consumidor e dificultando o adimplemento das parcelas do contrato.

Dentre as abusividades que podem estar presentes em um contrato de empréstimo encontram-se: a aplicação da taxa de juro remuneratório acima da média prevista pelo Banco Central, a cumulação de comissão de permanência com os demais encargos moratórios, a utilização de capitalização mensal de juros e do método de amortização price sem expressa previsão contratual, dentre outros.

Salienta-se que o artigo 6º, V do Código de Defesa do Consumidor prevê a possibilidade de revisão, quando constatada a cobrança de encargos abusivos na relação contratual formalizada entre as partes.

Portanto, quando o consumidor se deparar com algumas destas irregularidades no contrato formalizado junto à instituição financeira, é possível que o mesmo busque o afastamento das referidas abusividades através de uma Ação Revisional de Cláusulas Contratuais.

Neste caso, será realizada uma estimativa de cálculo, por um perito contábil, afastando as irregularidades e analisando os valores já pagos pelo consumidor, assim como aqueles que ainda estão por vencerem, sendo que na maioria dos casos, dependendo da fase contratual,  é possível verificar que, com os valores já adimplidos, além do consumidor  quitar seu contrato, este ainda possui saldo credor a ser restituído, ou seja, além de não haver débito o contratante ainda possui valor a ser devolvido, hipótese em que é possível postular por meio de tutela de urgência, a suspensão dos pagamentos das parcelas, até decisão final na referida ação.

O artigo 300 do Código de Processo Civil dispõe sobre a possibilidade da concessão de tutela de urgência, ocasião em que aquele que teve seu direito lesado, poderá requerer por meio de medida liminar, resguardá-lo dos possíveis e/ou emergentes danos.

Destaca-se que, para concessão da tutela de urgência para suspensão dos pagamentos das parcelas do empréstimo revisando, se faz necessária a análise de alguns requisitos autorizadores da medida, tais como, comprovar a probabilidade do direito alegado, ou seja, demonstrar através dos contratos e do parecer contábil as irregularidades encontradas, bem como, apontar o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, demonstrando que a demora na análise e a continuidade da cobrança de débito já quitado, trará prejuízos de grande monta para a manutenção do contratante.

Logo, se forem observados pelo consumidor a incidência de cláusulas abusivas nos contratos de empréstimos formalizados com as instituições financeiras e sendo demonstrado através de cálculo pericial que o mesmo já quitou seu débito com os valores pagos à maior nas operações, o contratante poderá recorrer à justiça para realizar a revisão das referidas cláusulas e postular por meio de tutela de urgência a suspensão dos pagamentos das parcelas do contrato, até decisão final na referida ação, quando devidamente demonstrados os requisitos autorizadores da benesse.

 

Maria Karoline de Andrade, Advogada Associada da Kern & Oliveira Advogados Associados, OAB/SC 31.493, especialista em Direito Bancário pela Escola Superior Verbo Jurídico (2018) e Pós-graduanda em Direito Bancário pela Faculdade Legale (2019). E-mail: karol@ko.adv.br

Contrato de bandeira entre postos de combustíveis e distribuidora (Dan Cargnin Faust, Sócio da Kern & Oliveira Advogados Associados). Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (21/02/2020).

Contrato de bandeira entre postos de combustíveis e distribuidora (Dan Cargnin Faust, Sócio da Kern & Oliveira Advogados Associados). Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (21/02/2020).

Desde o início de 1960, com o grande crescimento na distribuição e varejo no mercado de combustíveis no Brasil, a indústria automobilística iniciou por meio de contratos realizados entre as grandes distribuidores de combustíveis e os postos de serviços (postos de combustíveis) a fidelização de seus produtos, estes que foram denominados contrato de bandeira.

O contrato de bandeira se traduz pela obrigatoriedade de compra de combustíveis de uma determinada distribuidora, além da obrigação do uso de imagem, comodato dos equipamentos, obrigações de quantias mínimas de compra de combustível, pagamento antecipado pelo fornecimento, e demais obrigações expostas em contrato, estes geralmente fornecidos pela Distribuidora de Combustível de forma não negociável.

Destaca-se que estes contratos possuem uma obrigação de pagamento antecipado do combustível, com a possibilidade de a distribuidora conceder ou não prazo para pagamento, sem que isso seja discutido pelo contratante (Posto de Combustível).

Ocorre que, o preço de combustível pode variar muito entre distribuidoras, podendo chegar a R$ 0,30 (trinta centavos) por litro de combustíveis, o que acaba ocasionando uma concorrência desleal perante o mercado em virtude da procura ser maior em postos que cobram valor inferior do litro da gasolina.

O posto de combustível que não consegue competir no mercado por conta do preço mais alto fica impossibilitado de arcar antecipadamente com a compra do combustível, o que acarreta a negativa de fornecimento pela distribuidora.

Este fato acaba levando o empresário, administrador do posto de combustível, a buscar empréstimos bancários para não incorrer no fechamento das portas, o que de modo geral, acaba gerando futuros problemas financeiros.

Em virtude disso, pela fragilidade imposta pelo contrato ao Posto de Combustível perante a Distribuidora, buscou-se por meio de ações judiciais a possibilidade de quebra da obrigação para compra de apenas uma bandeira de combustível.

Sendo assim, em recentes decisões, os tribunais julgaram pela possibilidade de quebra da cláusula de obrigação de compra de uma determinada bandeira ou distribuidora de combustível em casos em que se comprove o risco, ou seja, liberando a busca pelo combustível em outro mercado mais acessível.

Assim, a empresa ou o empresário que estejam nesta situação de risco, devem procurar um advogado de confiança para buscar a solução jurídica que evite os prejuízos decorrentes da imposição da exclusividade do fornecimento do combustível.

 

DAN CARGNIN FAUST. Sócio Advogado da Kern & Oliveira Advogados Associados. (www.kernoliveira.com.br), inscrito na OAB/SC sob o nº 46.731. Formado pelo curso de Direito da Universidade do Sul de Santa Catarina (UNISUL), Pós-graduando em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho (Faculdade Legale).

Antecipei uma duplicata mercantil no factoring, continuo responsável pela liquidação do título? (Washington Baricalla de Oliveira, Sócio da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (14/02/2020).

Antecipei uma duplicata mercantil no factoring, continuo responsável pela liquidação do título? (Washington Baricalla de Oliveira, Sócio da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (14/02/2020).

O factoring é o negócio jurídico voltado para o fomento mercantil. Sabe-se que a atividade de factoring é caracterizada por prestação de serviço, na qual o faturizador, mediante remuneração, recebe do faturizado a cessão de determinados créditos, assumindo o risco pela liquidação.

Comumente o faturizador exige que o faturizado se responsabilize pelos títulos inadimplidos, dessa forma transfere o risco do negócio ao faturizado. Acredito que por desconhecimento ou por necessidade de realizar novas operações com o faturizador o faturizado acaba por pagar ao factoring esses títulos, haja vista que no contrato existente entre as partes existe uma cláusula de RECOMPRA.

Nos ensinamentos do professor Fábio Ulhoa Coelho:

[…] pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas. A faturizadora assume também, as seguintes obrigações: a) gerir os créditos do faturizado, procedendo ao controle dos vencimentos, providenciando os avisos e protestos assecuratória do direito creditício, bem como cobrando os devedores das faturas; b) assumir os riscos do inadimplemento dos devedores; c) garantir o pagamento das faturas objeto de faturização (Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 143).

O risco na liquidação dos títulos negociados entre faturizado e faturizador é inerente a atividade de factoring, o que leva a crer que é impossível que o factoring estabeleça obrigação de recompra dos títulos inadimplidos, ou mesmo exija garantia de pagamento daqueles de forma regressiva.

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina entende que a cláusula de recompra é nula, uma vez que afronta ao sistema da prestação de serviço de fomento mercantil, possibilitando um enriquecimento indevido da empresa faturizadora, por sua vez, somente na hipótese de vício na origem é que o título de crédito negociado poderá gerar a responsabilização do faturizado.

Logo, no factoring o faturizador não pode agir regressivamente contra o faturizado, responsabilizando-se integralmente pelos riscos de inadimplência. Exceção à regra é a situação em que as expectativas do faturizador são frustradas por ato imputável ao próprio faturizado, responsável pela existência do crédito ao tempo da cessão.

Prevalece, assim, a essência da transação de fato havida, de tal sorte que o factoring ao adquirir o título de crédito do faturizado o fez consciente dos riscos do negócio que justificam o deságio próprio à espécie negocial em tela. Portanto, deve assumir o risco do negócio.

Diante disso, a responsabilidade do faturizado somente poderá existir quando apresentar o título, por ele vendido à faturizadora, algum vício de tal ordem que legitime a negativa de adimplemento por parte daquele indicado como devedor.

Caso você tenha realizado alguma transação de factoring na qual o título não tenha sido adimplido e, por consequência, o faturizador esteja lhe cobrando o título (RECOMPRA), saiba que essa operação é ilegal. Portanto, procure um advogado de sua confiança para esclarecer se essa cobrança é legal.

Sua empresa possui dívida com bancos? (Luciano Fermino Kern, Sócio da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (07/02/2020).

Sua empresa possui dívida com bancos? (Luciano Fermino Kern, Sócio da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (07/02/2020).

Se sua empresa possui dívida com bancos e isso está levando seu negócio à dificuldade financeira, saiba que este quadro pode ter uma solução através de uma ação revisional de cláusulas contratuais, a conhecida “revisional bancária”.

Não é raro ser indagado por clientes e até mesmo por colegas do meio jurídico se ainda há possibilidade de sucesso nestas ações e a resposta é sim.

As instituições financeiras, dentre elas inclui-se as cooperativas de crédito, são reguladas por normas e resoluções emitidas pelo Banco Central do Brasil – BCB. Dentre essas normas e resoluções, mês a mês o Banco Central do Brasil divulga uma tabela com a média de juros praticada pelo mercado, para cada tipo de operação (cheque especial, CDC, capital de giro, cartão de crédito etc.).

Com base nesta tabela, o judiciário catarinense admite revisão de cláusula em que as taxas de juros remuneratórios cobrados, ultrapasse 10% à média divulgada pelo BCB, neste caso, os juros serão considerados abusivos e estarão sujeitos a revisão, isto é, a grosso modo, a instituição deverá devolver os valores cobrados a maior e readequar o valor das parcelas que ainda não venceram.

Em simples análise aos contratos firmados entre as instituições financeiras e as empresas, é muito comum encontrar taxas de juros remuneratórios muito superiores à média divulgada pelo BCB e quando isso ocorre, há sim a possibilidade de revisão através de uma ação revisional. Destaca-se que este ato pode salvar uma empresa que se encontra em dificuldade financeira, pois não são raras as vezes que o consumidor acredita estar em débito e, após análise, conclui-se que na verdade a empresa possui crédito a ser restituído.

Então por que os bancos continuam a cobrar juros abusivos, desrespeitando Súmulas e resoluções do BCB?

Simplesmente porque eles sabem que os brasileiros não têm por hábito reclamar seus direitos no Judiciário.

Você sabia que apenas 3% (três por cento) dos consumidores[1], levam seus contratos bancários ao Judiciário e 97% (noventa e sete por cento) ficam reféns de um processo extremamente lesivo as suas economias, se enrolando em repactuações, renegociações infindáveis, vendo suas dívidas crescerem de forma exponencial, pois a cada renegociação os bancos de forma ardilosa incorporam ao principal, encargos abusivos e indevidos, camuflando-os.

A abusividade na taxa de juros remuneratórios é apenas um dos itens que podem ser revisados, além disso, há ainda a cumulação da comissão de permanência com os demais encargos moratórios, cobrança de juros compostos não dispostos no contrato de adesão, taxas e tarifas não permitidas, enfim, são muitos os pontos a serem analisados com possibilidade de revisão.

Importante salientar, que todas as operações efetuadas na conta podem ser revisadas em um período anterior a 10 (dez) anos, inclusive os contratos quitados, o lucro de sua empresa pode estar sendo consumido para o pagamento de juros acima dos limites estabelecidos pelo BCB e judiciário brasileiro.

Então, se sua empresa costuma efetuar operações bancárias com pagamento de juros remuneratórios excessivos, procure um advogado de sua confiança que conjuntamente com um perito contábil, poderão apurar os valores que possivelmente sua empresa terá para restituir ou abater de uma dívida existente.

[1] Fonte: https://peritocontabil.jusbrasil.com.br/artigos/536699176/voce-tem-dividas-bancarias-estao-virando-uma-bola-de-neve?ref=topic_feed em: 02/02/2020

AVALISTA E FIADOR: Conheça bem os cuidados para se ter antes de aceitar ser um. (Heloisi de Pieri Pazeto, Assistente Jurídica da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (31/01/2020)

AVALISTA E FIADOR: Conheça bem os cuidados para se ter antes de aceitar ser um. (Heloisi de Pieri Pazeto, Assistente Jurídica da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (31/01/2020)

Certamente, você conhece alguém ou até você próprio tentou fazer um empréstimo em uma instituição financeira e precisou de um avalista. Sabe-se que um avalista é essencial para empréstimos, pois ele serve como uma “garantia” para este ato.

Vale destacar a diferença entre aval e fiança: O aval e a fiança são modalidades de garantias pessoais, ou seja, são prestadas por pessoas, mas essas duas possibilidades são bastante diferentes. O aval é medida mais restrita, ou seja, vai garantir o pagamento de determinado título de crédito, como nota promissória, cheque, letra de câmbio. Já a fiança serve para garantir contratos em geral, como o contrato de locação, e não apenas títulos de crédito.

Desse modo, podemos dizer que avalista é aquela pessoa que se responsabiliza diretamente pelo pagamento de um título de uma terceira pessoa. Essa responsabilidade, no entanto, somente será acionada no caso em que o solicitante do empréstimo não pagou o que deve, como menciona o artigo 818 do Código Civil: “pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”.

É sabido que para ser um avalista e fiador, a pessoa precisa ter mais de 18 anos, possuir bom histórico de crédito, ter renda suficiente para cobrir o pagamento da dívida avalizada, e, em alguns casos podem ser exigidos também a comprovação de bens como veículos, terrenos, imóveis, etc.

Portanto, para ser um avalista, é necessário que a pessoa aceite assumir a dívida, respondendo, caso necessário, com o seu próprio patrimônio.

É importante mencionar que de acordo com o artigo 3º, inciso VII, da Lei n. 8.009/90, “a impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação”, ou seja, o fiador, em contratos de locação, por exemplo, responderá pela obrigação até com seus bens de família (casa onde mora, máquina de lavar, TV), enquanto o devedor principal, não.

No caso de o devedor não pagar a dívida, o banco cobrará do avalista, nessa situação é importante que o avalista converse com a pessoa devedora e tente fazer com que ela pague. Caso contrário, a única saída é pagar a conta se não quiser ter o nome nos cadastros negativados de crédito, tais como o SPC Brasil e o Serasa.

Caso o avalista decida pagar a dívida do devedor, judicial ou extrajudicialmente, ele sai da qualidade de avalista e passa a ser credor dessa dívida, nesse caso ocorre a sub-rogação quando a dívida de alguém é paga por um terceiro que adquire o crédito e satisfaz o credor, porém, não extingue a dívida e nem libera o devedor, que passa a dever a esse terceiro.

Mas, mesmo assim, a pessoa deve pensar muito bem antes de se tornar um avalista ou fiador, pois ela será responsável por uma obrigação da qual provavelmente não usufruirá de nada. Caso você esteja pensando em se tonar um avalista ou fiador, procure um advogado de sua confiança para analisar o possível contrato.

Direito ao esquecimento: um embate entre a privacidade e o acesso à informação (Vitor Celso Domingues Neto, Advogado Associado da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (19/12/2019).

Direito ao esquecimento: um embate entre a privacidade e o acesso à informação (Vitor Celso Domingues Neto, Advogado Associado da Kern & Oliveira Advogados Associados)- Publicado no Jornal HC Notícias, na edição de Sexta-feira (19/12/2019).

Vivemos em tempos nos quais a aplicação dos direitos fundamentais se torna cada vez mais complexa e discutível. A internet, principalmente por meio das redes sociais, faz com que informações e dados tenham um alcance muito maior em muito menos tempo, por meio de um simples clique.

Em razão disso, surgem alguns embates principiológicos do Direito que pareciam há muito resolvidos, tal qual o seguinte: que princípio constitucional deve sobressair, o direito à dignidade da pessoa humana ou o da liberdade de expressão? É dessa discussão que surge o ainda não regulamentado direito ao esquecimento.

Quando deparados com o termo, muitos são levados a pensar que se trata de um direito para possibilitar alguém a esquecer de fazer algo que lhe era um dever por lei, de tal modo a lhe garantir um salvo conduto no caso de uma falha de memória que tenha prejudicado outra pessoa ou mesmo descumprido uma determinação judicial.

Não é o caso. Direito ao esquecimento nada mais é do que o direito que a pessoa tem de não sofrer com a repetição e repercussão de fatos do seu passado que não representam mais sua situação atual ou que não possuem qualquer interesse público.

Inicialmente, o direito surgiu para tutelar os casos em que um indivíduo comete um crime que venha causar comoção pública e ampla divulgação na mídia, mas, após cumprir sua pena, este indivíduo deseja ser reinserido na sociedade e passar a viver sem o preconceito causados pelos seus atos passados.

De outro lado, também há de se reconhecer o direito da vítima ou de seus familiares de não serem constantemente lembrados por meio de matérias jornalísticas, documentários ou postagens nas redes sociais a respeito de uma violação dos direitos próprios ou de sua família.

Um exemplo disso é o famoso caso de Aída Curi, ocorrido na década de 50 no Rio de Janeiro, quando uma jovem estudante sofreu com tentativas de violações contra a sua pessoa e, por ter resistido a estas, foi brutalmente assassinada, o que foi amplamente divulgado à época, inclusive com reencenações e simulações do crime.

Hoje sua família luta na justiça contra canais de televisão e portais da internet para que sua história não seja constantemente repetida em rede nacional sem qualquer autorização, de forma a buscar não somente o alívio de seus familiares, mas também possíveis indenizações pelo uso da imagem da jovem e pelo abalo que isso causa a seus entes próximos.

Mas o assunto abrange mais do que isso, em luz da rapidez e abrangência da informação no século XXI, esse direito vem evoluindo e, por isso, alguns operadores do Direito vêm se utilizando desta mesma lógica para buscar suprimir da internet e das redes sociais determinados fatos, informações, fotos ou vídeos que causem constrangimento ou prejuízo a um indivíduo.

Percebe-se que essas discussões geram o conflito entre o direito que a pessoa tem de ser deixada em paz e de não reviver fatos indesejados de seu passado contra o direito do livre acesso à informação e da liberdade de expressão da mídia, o que passa, inclusive, a liberdade de imprensa, pilar de nossa democracia.

Dada a complexidade da discussão, enquanto nos Estados Unidos e na Europa já existem normas tratando a respeito do tema, no Brasil, talvez em razão da nossa lenta evolução tecnológica ou da burocracia legislativa, não há um dispositivo que regulamente essas situações, mas existe um recurso pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal que, uma vez julgado, passará a balizar todas as demais ações que tratam sobre o assunto, até que seja promulgada uma lei sobre o tema.

A despeito disso, o mundo real não espera esse julgamento e existem diversas demandas requerendo a aplicação do direito ao esquecimento nos tribunais brasileiros, os quais têm de atender à população e vêm julgando com base nos princípios constitucionais e em doutrinas, nacionais ou estrangeiras.

Por isso, caso você se depare com uma situação que lhe causa constrangimento, mesmo que não haja lei que lhe assegure o direito, não deixe de consultar o seu Advogado de confiança, ele deverá buscar a aplicação dos seus direitos, independentemente da existência de regulamentação sobre o tema.

A captura de tela que tirei de uma conversa no WhatsApp pode servir como prova em um processo? (Gabriela Fidelix de Souza, OAB/SC 52.325, Advogada Associada da Kern & Oliveira Advogados Associados – Publicado no Jornal HC Notícias, na edição desta Sexta-feira – 13/12/2019)

A captura de tela que tirei de uma conversa no WhatsApp pode servir como prova em um processo? (Gabriela Fidelix de Souza, OAB/SC 52.325, Advogada Associada da Kern & Oliveira Advogados Associados – Publicado no Jornal HC Notícias, na edição desta Sexta-feira – 13/12/2019)

Na era digital, a comunicação passou a ser feita, sobretudo, por diversos meios que antes sequer existiam, tais como a troca de mensagens por aplicativos destinados a este fim (WhatsApp, Messenger, Telegram) ou através das redes sociais (Facebook, Instagram, Twitter).

É comum, portanto, que haja, por exemplo, a confissão de uma dívida por meio de uma simples conversa no WhatsApp ou uma foto no Instagram que demonstre que, aquele que alega não ter condições de arcar com a pensão alimentícia de seu filho, possui um alto padrão de vida.

Dessa forma, é cada vez maior o desejo de utilizar o “print screen”, ou seja, as capturas de tela, de mensagens ou fotos vistas nas redes sociais na busca da solução dos conflitos judiciais, como meio de provar o que é alegado ou de contrapor o que foi dito pela parte contrária.

Mas, judicialmente, qual a validade desse “print screen”?

O Código de Processo Civil, lei que rege o processo judicial civil no Brasil, dispõe em seu artigo 369 que as partes do processo têm o direito de provar a verdade dos fatos por “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos”.

À vista disso, é amplamente cabível a utilização da captura da tela do celular como meio de comprovar a sua alegação ou de contrapor o que foi alegado pela parte contrária do processo.

Ocorre que, como se sabe, existem inúmeros aplicativos que permitem a montagem, a alteração e a exclusão das mensagens trocadas ou das fotos publicadas, resultando, assim, na dúvida acerca da veracidade dos “print screen”, colocando em discussão a força dessa prova e sob análise a possibilidade de as partes valerem-se apenas do que lhes interessa, apagando ou editando o que não lhes condiz e, por conseguinte, tornando a prova fragilizada.

Dessa forma, qual seria o modo ideal para registrar as provas angariadas nos aplicativos de conversa e nas redes sociais?

A ata notarial, instrumento público que serve para atestar e documentar algum fato a requerimento do interessado e que é lavrada por tabelião, é o meio ideal para formalizar e dar legitimidade de um fato constatado nas redes sociais, nas mensagens de celular e em outros locais, transformando-os, assim, em meios de provas para serem apresentados no processo judicial.

Por ser dotado de fé pública, o que for declarado pelo tabelião como verdadeiro assim será reconhecido até que haja a prova em sentido contrário.

Por isto, a parte que deseja utilizar, por exemplo, uma conversa no WhatsApp em que há uma confissão de dívida como prova em um processo judicial, deve levar o aparelho celular ao Tabelionato para que o tabelião redija e certifique a veracidade dessa conversa, o que será transformado em ata notarial e possuirá maior certeza de veracidade no processo judicial.

Entretanto, é importante frisar que o tabelião apenas narra os fatos, registrando o que aconteceu e o que lhe foi apresentado, portanto, é importante que sejam guardadas essas conversas em sua forma original, para que em caso de impugnação pela parte contrária, seja possível a realização de perícia nas conversas e nas imagens produzidas e utilizadas.

O assessoramento jurídico de qualidade e com um profissional de confiança poderá auxiliar na obtenção da prova da maneira correta, o que fará, sem dúvidas, toda a diferença no processo judicial.